La loi n ° 73-17 abrogeant et remplaçant le livre V du code de commerce est-elle pro-débiteur?

La loi n°73-17 abrogeant et remplaçant le livre V du code de commerce est-t-elle pro-débiteur ?

Oussama CHEKAUD, étudiant chercheur en Droit des Affaires, lauréat du Master « Juriste d’affaires » de la FSJES de Fès.

Sans doute, avec l’avènement de la récente loi n° 73-17[1]modifiant et complétant le livre V du code marocain du commerce, entrée partiellement[2]en vigueur en avril 2018, la scène juridique marocaine est redynamisée, et la doctrine divisée entre scepticisme et enthousiasme, pourtant et de premierregard, le gain à compenser est colossal car notre droit des entreprises en difficulté étais qualifié souvent comme « un droit de faillite, en faillite. »

Cette faillite est une réalité liée à la défaillance économique (avant de celle juridique et judiciaire) matérialisée par le nombre important des mise en liquidation quasi-systématique des entreprises malades, en fait à travers les statistiques du ministère de justice un pourcentage s’élevant à peu près de 90%[3]de celles-ci finissent et sombrent à travers la procédure de liquidation. C’est à dire une disparition anticipée et imprévisible de ces acteurs économiques incontournables du tissu économique national.

La loi susmentionnée est donc conçue comme une bouée de sauvetage, instituant surtout et pour la première fois au Maroc une nouvelle procédure de « sauvetage » des entreprises en crise, appelée « procédure de sauvegarde[4] ».

La lecture rapide des dispositions encadrant cette procédure fait apparaître une ressemblance par rapport à sa sœur aînée introduite en France par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005[5] de sauvegarde des entreprises.

Ainsi le nouveau droit marocain des entreprises en difficulté est désormais remodelé et réaménagé pour recevoir ce nouveau-né , qui certainement suscitera l’intérêt de la doctrine en premier lieu en tant que nouveau mécanisme hybride nécessitant une analyse plus approfondie pou
r l’appréhension de ses finalités et ses retombées pratiques, ensuite cette procédure est censée mobiliser les dirigeants des entreprises car l’une des principales caractéristiques de cette dernière est le maintien de ces dirigeants à la tête de leurs entreprises, sans omettre que le législateur soucieux de garantir sa réussite l’a corréler à un volontarisme sans précédent en laissant exclusivement à ces derniers la faculté et le droit de demander l’ouverture de ladite procédure..

Autre point à préciser, la nouvelle loi est venue combler plusieurs insuffisances et zones d’ombres caractérisant sa prédécesseur, sans être exhaustif, je donnerai l’exemple de la définition apportée par ce nouveau texte à la notion de la cessation de paiement[6], actuellement mise à jour et mettant terme au renvoi systématique à la jurisprudence, aussi l’institution des procédures internationales d’insolvabilité, disposition totalement novatrice de cette loi…

Aujourd’hui aussi, avec l’avènement de la loi n° 73-17, rien n’a changé par rapport aux finalités du livre V, au contraire, le dispositif réinventé, a consacré enfin, une disposition qui énonce ses finalités[7].Cette situation qui a suscité le débat, partant, Professeur A. CHMIA[8], a tiré l’attention particulière autour de l’insertion de cette disposition dans la partie relative à la procédure de sauvegarde, tandis que selon le même auteur, il fallait consacrer cette disposition dans la partie dédiée aux dispositions générales, cet aménagement qui écartera toutes nuances éventuelles quant au champ d’application de ces finalités.

D’une façon générale, le législateur en adoptant ce texte avait une double contrainte, d’une part le bilan très décevant des diapositives préventives et curatives du livre V, et d’autre part la nécessité d’une refonte de son droit d’insolvabilité capable de l’harmoniser avec les standards internationaux en la matière.

Donc, dans quelle mesure peut-on avancer que cette loi, constitueelle un dispositif pro-débiteur, et si au contraire, quelle sont les limites qui font d’elle une simple prolongation de l’ancien livre V ?

Pour approcher cette problématique, il s’avère opportun de préciser les nouvelles mesures avantageuses, introduite par la récente loi, accordées au débiteur et ensuite dresser un constat autour des dysfonctions et éventuelles entraves, altérants la position du débiteur, qui subsisteront malgré ladite réforme du livre V.

I- Les Mesures « pro-débiteur » circulées par la loi n°73-17

Commençant tout logiquement par l’examen des apports de cette loi qui sont en faveur du débiteur en difficultés, ces apports qui se manifestent, surtout, dans l’introduction pour la première fois de la procédure de sauvegarde (2) mais avant, il faut pointer le doigt la rénovation de l’ancien règlement amiable par l’adoption d’une procédure de conciliation (1) et enfin les nouvelles dispositions très favorables aux cautions personnes physiques (3), souvent des chefs d’entreprises en difficultés.

(1) La procédure de conciliation : maintien de l’approche préventive

La procédure de conciliation succède à l’ancien dispositif de prévention des difficultés de l’entreprise, le règlement amiabl
e. Institué par la loi du 1er mars 1984 en France, et la loi du 1er aout 1996 au Maroc, ce dernier qui avait pour objectif « le traitement prophylactique »[9]des entreprises, ne remplissant pas totalement la mission qui lui avait été assignée, il devait être rénové par la loi n° 73-17 par une procédure plus attractive et surtout plus efficace. Le règlement amiable prendra alors avec cette loi le nom de conciliation.

Le président tribunal de commerce[10]dans cette procédure joue le rôle d’un amiable compositeur entre les intérêts conflictuels du débiteur et ceux des créanciers. Ce qui signifie que c’est au chef d’entreprise qu’incombe la responsabilité de recourir à ce mécanisme de prévention.

Cette procédure qui reste l’une des première opportunités offertes aux débiteur (après la prévention interne et le mandataire spécial), n’étant pas encore en état de cessation de paiement, de jouir d’une protection judiciaire ( suspension provisoire de poursuite) et d’une large gamme de prérogatives incitatives ( nature confidentielle des démarches judiciaires et conventionnelle de l’accord avec les créanciers ).

(2) La procédure de sauvegarde : renforcement de la position du débiteur en difficulté

L’innovation de la loi de sauvegarde au Maroc résidait dans la création d’une nouvelle procédure collective, un redressement judiciaire anticipé : la sauvegarde qui implique que l’entreprise ne soit pas encore en cessation de paiements, et que ses difficultés aient été aperçues et analysées et qu’il soit encore possible de trouver avec les créanciers une solution. La sauvegarde est à la fois une procédure préventive qui doit intervenir avant que les difficultés de l’entreprise ne soient telles que celle-ci se trouve en cessation des paiements. Mais c’est en même temps une procédure curative, dans la mesure où les mécanismes mis en œuvre s’inspirent assez largement de la procédure de redressement judiciaire[11].

Cette procédure de sauvegarde, contrairement à celle de redressement judiciaire ne dessaisit pas le chef d’entreprise de la direction de celle-ci : celui-ci poursuit en effet la gestion de son entreprise avec l’aide du syndic. Si l’entreprise n’est pas en cessation des paiements, le débiteur ne court pas le risque de sanction à titre personnel tels que la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer, ou encore une condamnation sur ses biens personnels en comblement pour insuffisance d’actif. Cependant, en cas de fraude de gestion, il est susceptible d’être poursuivi sur ses biens personnels.

Favorable au débiteur par les avantages qu’elle lui procure, notamment de ne pas être exproprié à l’issue de la procédure, favorable aux dirigeants de la personne morale débitrice ou au débiteur personne physique, en c’est qu’elle est incompatible avec les sanctions qui trouvent leur justification dans le préjudice collectif causé par la cessation des paiements et en ce qu’elle accorde aux cautions personnes physiques les conditions d’apurement du passif accordées au débiteur, elle n’a de sens et d’intérêt qu’utilisée avec un réel sens de l’anticipation[12].

(3) Les avantages accordés aux cautions « personnes physiques »

Le législateur a déterminé la qualité des cautions qui peuvent bénéficier de l’ensemble des mesures favorables issue
s de la loi n°73-17, qualifiée de pro-débiteur, en précisant que seuls les cautions personnes physiques, solidaires ou non, pourront y intégrées.

Dans leur ensemble, les nouvelles dispositions relatives aux cautions personnes physiques, sont une étape dans laquelle le législateur Marocain, accordent un très grand confort à ces dernières, cette protection qui se manifeste à travers l’étendue des bénéfices que ce législateur a pu réintégrer dans le nouveau dispositif issue de la récente loi n°73-17. Ainsi, et durant la procédure de conciliation, les cautions sont mieux placées, dans la mesure où elles bénéficieront désormais de la suspension provisoire des actions et procédures[13]durant cette procédure amiable.

Pour sa part, la nouvelle procédure de sauvegarde, s’avère très bénéfique aux cautions, puisque ces dernières seront parfaitement placées à travers l’étendue des mesures protectrices de l’entreprise, n’étant pas encore arrivé au stade ultime de la cessation de paiement, ainsi et à travers l’article 572, ses cautions, personnes physiques, profiteront principalement des dispositions du plan de sauvegarde et aussi de l’arrêt du cours des intérêts mais aussi de la suspension provisoire des poursuites..

Cette position du législateur s’inscrit dans le renforcement de cette procédure et dans l’amélioration de son attractivité, puisque cette protection des cautions n’est pas une fin en soi mais une mesure incitative des chefs d’entreprises au recours à cette procédure, sachant bien, que dans une grande partie, ce sont ces mêmes chefs d’entreprises qui sont cautions de leurs entreprises.

II- Quelques situations juridiques « défavorables » au débiteur,incarnées par la loi n°73-17 :

La loi n°73-17, étant donné qu’elle prévoit des mesures favorables au débiteur, présente également des situations juridiques défavorables pour ce même débiteur, à titre non exhaustif, la nouvelle procédure de déclaration de créances (1), le rôle maintenu des organes judicaires dans la concrétisation des solutions adaptées par le tribunal (3), mais surtout l’interventionnisme du tribunal en phase curative (2).

(1) Les retombées négatives de la nouvelle procédure de déclaration de créances sur le débiteur

Il ressort de la nouvelle procédure de déclaration de créances que le législateur a essayé de corriger les lacunes de cette phase critique de détermination du passif de l’entreprise en crise, en mettant en avant les droits des créanciers par un assouplissement de démarches, ce qui va aller automatiquement, à l’encontre des intérêts du débiteur.

Ceci dit, on note que le législateur a œuvré pour un élargissement des créanciers concernés par l’avertissement du syndic, en disposant que ce dernier doit avertir en plus des créanciers titulaires d’une sûreté ayant fait l’objet d’une publication ou d’un contrat de crédit-bail publié, tous les créanciers connus par lui[14].

Aussi, pour chaque procédure, un registre spécial coté et paraphé par le juge-commissaire doit être tenu par le syndic qui y inscrit les déclarations de créances selon l’ordre chronologique de leur réception.

Il découle de cette nouvelle procédure de déclaration de créances, que les créanciers seront mieux informés, voire personnellement informés, et avertis en cas de passage de leur entreprise débitrice en phase de traitement de difficulté.

Mais la contrepartie de cette protection des créanciers, n’est que l’altération des intérêts du débiteur qui doit, désormais, subir l’impact négatif de l’élargissement du cercle d’avertissement de ses créanciers.

(2) l’interventionnisme du tribunal en phase curative

La loi ne précise pas que seul le créancier dont la créance est en souffrance peut initier la demande d’ouverture de la procédure[15], le tribunal reste aussi à travers la récente loi, un acteur incontournable, ainsi et pour une veille juridique sur le respect et la bonne marche des procédures de traitement, des difficultés de l’entrepris, le tribunal a gardé son rôle de déclencheur de procédure et de correcteur parfois.

Tout d’abord en matière de déclenchement, le tribunal peut s’auto-saisirpour déclencher l’ouverture de procédures curatives en cas de :

– Redressement judiciaire :

Ainsi, la procédure peut être ouverte sur l’assignation d’un créancier quelle que soit la nature de sa créance. Mais Le tribunal peut aussi se saisir d’office ou sur requête du ministère public ou du président du tribunal dans la limite de ses attributions en matière de prévention externe[16].

– Liquidation judiciaire :

Dans ce cas, Le tribunal prononce, d’office ou à la demande du chef de l’entreprise, d’un créancier ou du ministère public, l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire lorsqu’il lui apparaît que la situation de l’entreprise est irrémédiablement compromise[17].

Ensuite, cet interventionnisme se manifeste par la possibilité donnée au tribunal de convertir la procédure de sauvegarde en redressement ou en liquidation, en cas de non réunion des conditions préalables requises[18].

(3) le rôle « gênant » des organes de procédure dans la concrétisation du sort de l’entreprise défaillante

À côté du tribunal, d’autres organes judiciaires vont s’immiscer dans les affaires de l’entreprise en difficultés, cette intervention qui reste, pourtant, mal digérée par les chefs d’entreprise, ces derniers qui vont perdre le contrôle de leurs unités de production.

Ainsi, le syndic, véritable chef d’orchestre est chargé
de mener les opérations de redressement et de liquidation judiciaires à partir du jugement d’ouverture jusqu’à la clôture de la procédure[19].

Aussi, convient-il de souligner qu’hormis l’hypothèse où le chef de l’entreprise est écarté de la gestion de celle-ci, le syndic n’est pas le représentant légal de l’entreprise en difficulté[20].

Le juge commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence[21], contrairement au syndic dont l’étendue de la mission est précisée par le tribunal, ce dernier n’a aucun pouvoir de moduler la tâche du juge commissaire. En effet, bien qu’il constitue un prolongement du tribunal qui l’a nommé, cet organe tient son pouvoir par la loi. Le tribunal conserve néanmoins le pouvoir d’intervenir lorsque des questions importantes concernant la procédure sont posées[22].

La polyvalence des attributions offertes au ministère public consolide etconforte sa situation de défenseur de l’ordre public économique, dès qu’il constate le non dépôt des comptes sociaux, il lui est impérativement sollicité :

– La régularisation, voire l’engagement des poursuites

– veiller à ce que des créanciers n’instrumentalisent pas le droit des entreprises en difficulté et si la constatation de la cessation des paiements a été déjà établie, il doit veiller au traitement égalitaire entre les créanciers.

– Il doit veiller au respect de l’ordre public.

– Il doit également remplir convenablement son rôle d’interlocuteur naturel des salariés, lorsque ces derniers n’arrivent pas à obtenir le paiement de leurs salaires.

En guise de conclusion, il est très opportun de faire le point sur les grandes avancées que la loi n°73-17 a pu apporter aux « procédures collectives », dans la mesure où le législateur a renforcer remarquablement le volet préventif de ces procédures, en maintenant l’essentiel des démarches préventives contenues dans la version précédente du livre V, d’une part, et d’autre part pas les nombreuses amendements qu’il a administrer dans ce même volet, pour ne pas citer que la fameuse procédure de sauvegarde..

Ce constat, ne doit pas laisser croire que la justice commerciale est à l’épargne de toutes critiques, à l’image du livre V, car certains points restent cependant tributaires à une révision prochaine de ce même dispositif.

Le débiteur censé être mieux protégé par cette nouvelle loi, s’est vu attribué un attribut, celui de sauver son entreprise à travers la nouvelle procédure de « sauvetage », mais qui se trouve dans certaines situation dépourvu de moyens pour la réali
sation de cet objectif.

Bibliographie :

1- Loi n° 73-17 modifiant et complétant le livre V de la loi 15-95 formant code de commerce, publiée en B.O n° 6667 le 23 avril 2018.

2-Article 798 de la loi n° 73-17 :

« Dans l’attente de l’institution de juridictions compétentes pour le règlement des différends intervenus entre commerçants ou pour l’application de la présente loi, il sera statué sur lesdits différends conformément à la législation en vigueur. »

3- Saida BACHLOUCH, « La prévention et le réglement amiable des difficultés des entreprises en droit compare franco-marocain » thèse de doctorat en Droit de l’Université Paris-Est Créteil, Soutenue le 1er octobre 2012.

4- La procédure de sauvegarde régie, principalement, par le Titre III du livre V relatif à la procédure des difficultés de l’entreprise (Art 560 au 574) de la loi n° 73-17.

5- La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises en France.

6- C’est d’ailleurs l’une des avancées de la loi n° 73-17, qui a enfin donné une définition claire à cet état qualifiée de « cessation de paiement », désormais selon le 2ème alinéa de l’article 575 :

« La cessation de paiement est établie dès lors que l’entreprise est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. ».

7-C. SAINTE-ALARY-HOUIN, La procédure de conciliation et la loi de sauvegarde des entreprises : de nouvelles procédures pour de nouvelles stratégies, RPC, 2007.

8- Article 546 de la loi n°73-17, 3ème alinéa :

« On entend par président du tribunal au sens du présent livre, le président du tribunal de commerce ou son suppléant. »

9- Gerard BLANC, « la nouvelle loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 », actes du Colloque organisé par la Faculté de Droit et de Science Politique d’Aix- Marseille, presses universitaires d’Aix Marseille, 2006.

10- Veronique MARTINEAU-BOURGINAUD, « la loi de sauvegarde des entreprises : quelles procédures ? Quelles responsabilités ? » Colloque du vendredi 24 février 2006, Lexis Nexis, Paris.

11- Abdeljalil HAMMOUMI, Droit des difficultés de l’entreprise : la prévention des difficultés, le redressement judiciaire, la liquidation judiciaire, 3ème édi
tion, LIBRAIRIE DAR ASSALAM, 2008.

12- Abla CHRAIBI, le redressement des entreprises en difficulté au Maroc : état actuel et perspectives de réformes à la lumière du droit français, thèse pour l’obtention du doctorat en droit privé, USMBA, FSJES Fès soutenue le 23-avril-2018.

[1]Loi n° 73-17 abrogeant et modifiant le livre V de la loi 15-95 formant code de commerce, publiée en B.O n° 6667 le 23 avril 2018.

[2]Article 798 de la loi n° 73-17 :

[3]Saida BACHLOUCH, « La prévention et le réglement amiable des difficultés des entreprises en droit compare franco-marocain » THÈSE de doctorat en Droit de l’Université Paris-EstCréteil, Soutenue le 1er octobre 2012, p.232.

[4]La procédure de sauvegarde régie, principalement, par le Titre III du livre V relatif à la procédure des difficultés de l’entreprise (Art 560 au 574) de la loi n° 73-17.

[5]La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises en France.

[6]C’est d’ailleurs l’une des avancées de la loi n° 73-17, qui a enfin donné une définition claire à cet état qualifiée de « cessation de paiement », désormais selon le 2ème alinéa de l’article 575 :

« La cessation de paiement est établie dès lors que l’entreprise est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. ».

[7] L’article 560 du livre V, dispose que : « La procédure de sauvegarde a pour objet de permettre à l’entreprise de surmonter ses difficultés afin de garantir la poursuite de son activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. ».

[8]الدكتورعبدالرحيمشميعةشرحأحكامنظاممساطرمعالجةصعوباتالمقاولةفيضوءالقانون 17 -73،دارالافاقالمغربية،طبعة

2018 ص 19,

}وإذنأسفعنعدمتحليالمشرعالمغربيحتىمعالقانون 73.17 الذيعملخلافاللقانونالقدیمإلىتخصيصالمادتين 545 و 546

إلىتحديدالمراحلوالمفاهيمالخاصةبهذاالقانون،وسيتمالإعلانعنأهدافهفيالمادة 560 م.تالمنظمةلمسطرةالإنقاذ،والحالأنه

كانیتعينالقيامبذلكفيأولمادةمنهذاالقانونبالشجاعةعنالكشفعنأهدافوغایاتالكتابالخامسمنمدونةالتجارة،فإنهیجب

أنلایلتبسالأمرلدىأيباحثفيمایخصأهدافالكتابالخامس،والتيلاتختلففيشيءعنذاتالأهدافعنالقانونالأصلالذي

أخذعنهمشرعناونقصدبهالقانونالفرنسي.

[9] C. SAINTE-ALARY-HOUIN, La procédure de conciliation et la loi de sauvegarde des entreprises : de nouvelles procédures pour de nouvelles stratégies, RPC, 2007, p.13.

[10]3èmealinéa de l’article Article 546 de la loi n°73-17 :

« On entend par président du tribunal au sens du présent livre, le président du tribunal de commerce ou son suppléant. »

[11]Gerard BLANC, « la nouvelle loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 », actes du Colloque organisé par la Faculté de Droit et de Science Politique d’Aix- Marseille, presses universitaires d’Aix Marseille, 2006, p.64.

[12]Veronique MARTINEAU-BOURGINAUD, « la loi de sauvegarde des entreprises : quelles procédures ? Quelles responsabilités ? » Colloque du vendredi 24 février 2006, Lexis Nexis, Paris, p.3.

[13]L’article 559 du C.com

[14] L’article 719 de la loi n°73-17.

[15]Abdeljalil HAMMOUMI, Droit des difficultés de l’entreprise : la prévention des difficultés, le redressement judiciaire, la liquidation judiciaire, 3ème édition, LIBRAIRIE DAR ASSALAM, 2008. p. 58.

[16] Art. 578 de la loi n°73-17

[17] Art. 651 de la loi n°73-17

[18] Art. 573 de la loi n°73-17

[19]Abdeljalil HAMMOUMI, op.cit. p.68.

[20]محمد العبدوني، دور السنديك في إدارة المقاولة الخاضعة لمسطرة التسوية القضائية، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولة،” سلسلة القانون والممارسة القضائية”، عدد 5، 2005، ص.47.

[21] Yves GUYON, Droit des affaires tome 2, Entreprises en difficultés, redressement judiciaire,faillite : nouvelle édition 2012.p.177.

[22]Abla CHRAIBI, le redressement des entreprises en difficulté au Maroc : état actuel et perspectives de réformes à la lumière du droit français, thèse pour l’obtention du doctorat en droit privé, USMBA, FSJES Fès soutenue le 23-avril-2018. p.234.

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